La actuación del litigante particular frente a la reforma constitucional en materia penal “La crítica del nuevo sistema, sin conocimiento ni fundamento, es estéril, pero el ejercicio de la profesión jurídica, sin la debida y previa preparación, es irresponsable”.
¿Cuál debería de ser el papel del litigante particular frente a la reforma constitucional? ¿Cómo se replantea la defensa penal privada a raíz de la reforma?
Todo litigante particular, frente a la reciente reforma constitucional en materia penal, tiene una primera misión: imponerse de su contenido y alcances. Enmarcados dentro de la anhelada cultura de la legalidad, los abogados que en el ejercicio público o privado de la profesión pretendamos participar como actores en la operación del nuevo sistema de justicia penal estamos obligados a conocer cabalmente los diez artículos reformados de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como todas aquellas disposiciones que, en consecuencia, están siendo promulgadas o modificadas en la legislación secundaria y reglamentaria. La crítica del nuevo sistema, sin conocimiento ni fundamento, es estéril, pero el ejercicio de la profesión jurídica, sin la debida y previa preparación, es irresponsable.
La estructura y la lógica de un sistema de justicia penal acusatorio es sustancialmente distinta a la de los sistemas mixtos de corte inquisitivo.
Expongamos cuál es el papel que en ambos sistemas puede desempeñar un litigante particular. En los sistemas mixtos inquisitivos, la figura del litigante acusador, coadyuvante del Ministerio Público, es prácticamente inexistente, al menos desde el catálogo de derechos de la víctima u ofendido. El Ministerio Público suele mostrarse renuente a proporcionar y compartir información con el abogado coadyuvante, pues considera que invade el ejercicio de su exclusivo monopolio de la acción penal. Por otra parte, el litigante particular que actúa como defensor de un acusado debe sortear todo tipo de obstáculos que en la práctica le presenta el Ministerio Público al representar los intereses de su defendido. En este contexto, la terrible y mal entendida secrecía invade a la averiguación previa, sin que exista igualdad alguna en las herramientas o armamento legal entre el defensor y el órgano acusador.
Por el contrario, en los sistemas acusatorios debe prevalecer y respetarse el debido proceso penal y el nuevo catálogo de derechos y principios, previsto en el artículo 20 constitucional reformado. En la medida en que los litigantes particulares conozcamos su alcance, podremos exigir su cumplimiento a las autoridades de procuración e impartición de justicia.
La igualdad procesal es el más importante principio para que las partes sostengamos la acusación o la defensa, respectivamente. La reforma constitucional ordena romper el desequilibrio imperante de los sistemas mixtos inquisitivos.
La defensa penal privada goza ahora de una serie de disposiciones constitucionales que pueden facilitar nuestra labor en beneficio de los defendidos, previstas en el apartado B del artículo 20 constitucional. Quizá el más relevante es la presunción de inocencia. Garantizar y hacer realidad dicha presunción, motivando a que sea el propio órgano acusador quien la deba probar, es labor fundamental de los defensores. Ya basta de simulaciones jurídicas en la supuesta aplicación o respeto de esta presunción de inocencia. Como complemento y nueva garantía constitucional acertadamente se consagra que la confesión rendida sin la presencia del defensor carecerá de todo valor probatorio.
La labor de los abogados defensores parece equilibrarse respecto del Ministerio Público en un sistema penal acusatorio. Ahora los litigantes exigiremos el cumplimiento cabal de la fracción IV del apartado B del artículo 20 constitucional, la cual consagra como derecho del imputado el que se le reciban los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los términos que señale la ley, mientras que la fracción VI establece que al imputado le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso. Asimismo, el imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de la investigación cuando dicho imputado se encuentre detenido y cuando pretenda recibírsele declaración o entrevistarlo.
Por ende, antes de su primera comparecencia ante el juez la parte acusada podrá consultar dichos registros, supuestamente con la oportunidad debida para preparar su defensa.
Ante la reforma penal, los abogados litigantes debemos evitar caer en la trampa de pensar que la única diferencia entre un sistema mixto inquisitivo y uno acusatorio, es la oralidad. Ante esta errónea creencia, no son pocos los abogados que estiman que bastará con tomar un curso de destrezas de litigación, de actuación u oratoria de litigio oral, de técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio, para susbsistir y, en su caso, para integrar la élite de defensores particulares en el nuevo sistema.
El sistema acusatorio está orientado, conforme lo dispone el propio artículo 20 constitucional, al esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen. Sin embargo, para lograr estos objetivos, no será necesario agotar el procedimiento penal hasta sus últimas consecuencias, esto es, no será necesario obtener una sentencia absolutoria o, en su caso, una pena proporcional a la gravedad de la conducta, haciendo transitar al defendido por dos instancias procesales y un eventual amparo directo. La lógica del sistema acusatorio busca, fundamentalemente, reparar el daño a la víctima en el menor tiempo posible, evitándole a ésta y, también al inculpado, procesos extenuantes y costosos. Se trata de retomar, en el contexto social mexicano, el principio de mínima intervención del derecho penal y de utilizarlo como la última ratio. Sin embargo, una vez defindo que el acusado deberá enfrentar un proceso penal, para nosotros los defensores privados será necesariamente, el derecho penal, de prima ratio.
Comprendemos que el sistema acusatorio dispone de diversos mecanismos de resolución alternativa o abreviada de conflictos penales. Al respecto, no resultará fácil para muchos abogados entender qué, el hacer del procedimiento penal algo más expedito y eficiente, no significa el demérito de los honorarios que puedan cobrar legítimamente como defensores.
En efecto, si hacemos un ejercicio de similitud con la medicina moderna, se trataría éticamente de evitar al paciente una cirugía mayor por los consabidos riesgos operatorios y post operatorios, seguidos de un largo período de convalescencia, sustituyendo dicho procedimiento con modernas técnicas de intervención mínima (laparoscópicas, por ejemplo), en que se minimizan los riesgos a la salud y se acorta la convalescencia.
“Para mejorar el sistema de justicia penal mexicano, es válido partir de lo que sí o no ha funcionado en otras latitudes; no con la intención de importar modelos extranjeros, sino para comprender cómo en otros países han logrado mejorar sus sistemas”
Otro cambio sustancial de los sistemas mixtos inquisitivos en comparación con los acusatorios, se relaciona con la indispensable construcción de la estrategia a seguir por parte de la defensa. La previa y necesaria estrategia es lo que la doctrina denomina “Teoría del Caso”, la cual conlleva un profundo conocimiento de los hechos y una inteligente interpretación de las leyes. El Ministerio Público, para formular una acusación exitosa, seleccionará aquellas evidencias o datos de prueba que, vinculadas a los elementos de la teoría del delito, le permitan soportar su acusación hasta el final. La defensa, en consecuencia, al conocer dichos elementos del órgano acusador, no deberá construir una teoría del caso paralela a la del acusador, sino que deberá concentrarse en establecer una duda razonable sobre esas mismas evidencias o datos, en preparación de la contradicción a la argumentación jurídica construida por el Ministerio Público.
En mi concepto, advierto un papel más activo y estratégico del defensor privado en el sistema acusatorio, enfocando su actuación a favor del conocimiento y la previa preparación, con el ánimo de abandonar la espontaneidad y la suerte, haciendo a un lado todas sus expectativas en la eventual suplencia en las deficiencias de su queja. El uso de los recursos públicos o privados no servirán de nada para aliviar la subcultura en la que muchos abogados se encuentran actualmente, ni para erradicar los vicios que les aquejan, si no reconocemos la urgencia de conocer el nuevo papel del abogado penalista con base en la reciente reforma constitucional.
¿Cuál ha sido la postura de los abogados particulares con respecto a la reforma y al cambio en la manera de litigar?
En términos generales, parece existir un consenso social sobre la necesidad de cambiar y mejorar el sistema de justicia penal. Abogados, partidos políticos, medios de comunicación, analistas, académicos y, especialmente los ciudadanos, coincidimos en reconocer que nuestro actual sistema es tortuoso, ineficiente, costoso y carente de confianza. Estoy convencido de que un servicio público, como lo debe ser el de procuración e imparticion de justicia, debe basarse, fundamentalmente, en la verdadera credibilidad de la sociedad a la que está dirigida a servir. Sin credibilidad, hay simulación.
Para mejorar el sistema de justicia penal mexicano, es válido partir de lo que sí o no ha funcionado en otras latitudes; no con la intención de importar modelos extranjeros, sino para comprender cómo en otros países han logrado mejorar sus sistemas y, en su caso, analizar las mejores prácticas para adaptarlas rápidamente a México. Por ello, cualquier rubro que contribuya a dignificar a la profesión de abogados y a mejorar la percepción social o ciudadana sobre el papel de los abogados en el nuevo sistema, será bienvenida.
Es muy común escuchar voces en el gremio de los penalistas privados que pronostican un rotundo fracaso de la reforma. Algunas provienen de abogados que no están dispuestos a aprender nuevamente su profesión.
Es evidente que, en cualquier cambio social, siempre habrá resistencias. Otros colegas estiman que los mecanismos alternativos de resolución de controversias y los procedimientos abreviados restarán posibilidades para ejercer su profesión de abogados, profetizando que se quedarán sin trabajo.
Algunos abogados particulares inclusive refieren que, ante el reconocimiento de participación en el delito en presencia del juez y del defensor, que da lugar al procedimiento abreviado en que el inculpado pasa directamente a una audiencia de sentencia, se está en realidad negociando la justicia. En estos supuestos argumentan que se resta el derecho de los inculpados a tener un juicio justo. Sin embargo, nada más alejado de la realidad, pues si el inculpado se reconoce inocente o se inconforma parcial o totalmente contra alguno de los cargos delictivos que se le formulan, se prevée entonces que tenga precisamente un juicio. Si ante la evidencia y los testimonios, su abogado le recomienda reconocerse culpable, entonces estará apostando a ahorrarle tiempo e incertidumbre a su defendido.
En España esta figura recibe el nombre de procedimiento de conformidad, siendo que el 50% de los asuntos que llegan a juicio se resuelven de este modo. Los clientes de estos abogados defensores españoles suelen agradecerles la rápida respuesta ante la incertidumbre y el dolor que, no pocas veces, aflige al defendido y sus familias.
Mientras más confianza exista en el sistema de justicia penal, cada vez más los ciudadanos demandarán o exigrián los servicios profesionales de abogados con capacidades y destrezas probadas por su reconocida preparación jurídica, que les ayuden a encontrar pronta respuesta a sus problemas de justicia. En mi concepto, ahora sí necesitamos un tipo de revolución, pero de Revolución del sistema jurídico penal.
En nombre del novedoso cambio de sistema deberíamos reivindicar sólo las buenas tradiciones, buscando la mejor oportunidad de hacer un compromiso con motivo del Bicentenario. Si los abogados privados no atendemos la reforma, podríamos convertir esta oportunidad en pesadilla. Por ello, urge una revolución en nuestra actitud para colocar a la buena educación, la capacitación constante y la formación de nuestros jóvenes y viejos abogados, en el centro del debate.
¿Qué trabajos se están realizando para capacitar a los abogados particulares?
La capacitación de los abogados penalistas particulares es esencialmente responsabilidad de nosotros mismos, de cada uno como litigante. De nada sirven los mejores programas en las mejores instituciones, si los profesionistas -ahora estudiantes- no mostramos una actitud de humildad y de sed por el conocimiento. Como litigantes debemos reeducarnos en la enseñanza y aplicación del sistema acusatorio; quien piense lo contrario está condenado a extinguirse de la profesión.
A diferencia de las instituciones públicas, responsables de la formación de jueces, ministerios públicos, policías y peritos, en que existen normas que obligan a homologar los contenidos y la preparación de estos servidores públicos estableciendo un estándar mínimo de profesionalización, la formación y educación continua de los abogados particulares quedará conferida, escencialmente, a los programas que establezcan las universidades públicas y privadas.
Al inicio del año 2010, afortunadamente ya son varias las instituciones educativas que han tomado la iniciativa de apoyar eficazmente a la formación de abogados particulares. La conformación de institutos o comités académicos, serios y especializados, tendientes a desarrollar planes y programas de estudio y capacitación, será fundamental para concluir la tarea de implementación del sistema acusatorio. Empiezan a ser frecuentes las conferencias, congresos y seminarios a favor de la enseñanza de abogados privados.
Los trabajos realizados para capacitar a los abogados particulares, ¿son suficientes para preparar a los litigantes? Aprender para los abogados, en el contexto del sistema acusatorio en México, es un verbo que no puede conjugarse en pasado. La capacitación es un ejercicio permanente hacia el futuro. Ningún esfuerzo en este sentido puede considerarse suficiente o acabado. A la fecha, son pocas las instituciones que han tomado esta tarea con la seriedad y profundidad debidas, a fin de graduar generaciones de penalistas capacitados en forma efectiva tras meses e incluso años de estudio. Por el contrario, el temor radica en que han empezado a surguir ofertas de capacitación superficiales y sin profesionalismo, en las que se ofrece a los abogados aprender el sistema de justicia penal acusatorio, pero a través de cursos en tan sólo unos cuantos días o fines de semana, limitándose únicamente a la práctica de las destrezas propias de las audiencias orales. La ejecución de programas, materia de la reforma constitucional penal, debe generar un verdadero cambio de visión y paradigma para la reenseñanza y reeducación jurídica en México.
¿Cuál considera que debería ser la piedra angular en la capacitación de los abogados particulares?
En una primera etapa, la piedra angular en la capacitación de abogados particulares, específicamente de los penalistas, es la construcción de competencias o capacidades profesionales basadas en las destrezas y habilidades propias de la lógica de un sistema acusatorio, en su conjunto.
Nos referimos a la necesidad de enseñar e inculcar las capacidades de investigación particular, de síntesis, de lógica, de inteligencia emocional, de trabajo en equipo, de la argumentación jurídica oral, del manejo de la presión o estrés en tiempo real frente a foros públicos y, fundamentalmente, del conocimiento de la teoría del delito aplicada a la construcción estratégica de la teoría del caso.
Estas competencias o capacidades no deben limitarse a la práctica de audiencias orales. Es necesario que el abogado conozca perfectamente todas las etapas, los principios, alcances y las herramientas que conforman al sistema acusatorio en su conjunto.
En mi concepto, un aspecto fundamental es que el abogado defensor no se concentre ni capacite únicamente en la comprensión de su rol o papel en el nuevo sistema de justicia, ya que para articular correctamente su específica función, deberá también comprender a cabalidad el papel que desempeñan los fiscales, los nuevos jueces de control o garantías, los jueces de audiencia de juicio y los jueces de ejecución de sentencias, respectivamente.
Asimismo, deberá comprender la novedosa dinámica de la presentación de datos o pruebas en la audiencia de juicio, especialmente las periciales que se introducirán mediante el testimonio directo del perito conforme al interrogatorio o contrainterrogatorio que formulará el defensor.
Comparto el comentario de Andrés Baytelman, uno de los principales instrumentadores y capacitadores de la reforma penal en Chile, quien dice que el sistema acusatorio debe aprenderse como el fútbol, es decir, entrenando en la cancha. El ejemplo es muy atinado, pues es evidente que un portero no puede practicar correctamente sin un delantero que le dispare a gol, ni un defensa o mediocampista que ataje las jugadas. En el sistema acusatorio será fundamental que los abogados defensores y los fiscales practiquemos conjuntamente en la cancha de práctica para, después, jugar los campeonatos reales en el salas de juicio oral del sistema acusatorio. Para tal propósito, sugiero que las instituciones y universidades organicen dinámicas o concursos de simulación de audiencias, las cuales mientras más se practiquen probarán su eficacia en la formación jurídica.
Otro mecanismo, dentro de la ense-ñanza de las capacidades antes apuntadas, será el intercambio de roles o papeles, conformado por equipos de alumnos de todas las edades. La clave en la capacitación privada será la buena actitud y honesta disponibilidad para dividirnos los diferentes roles: del juez, fiscal,testigo, perito, policía y defensor, respectivamente.
¿Cuál es el mayor riesgo que corren los abogados particulares ante la implementación de la reforma?
El mayor riesgo que corren los abogados particulares ante la implementación de la reforma es, en primer término, a negación del sistema acusatorio bajo una visión anclada en el pasado, así como la falta de preparación y actualización oportuna para la operación del nuevo sistema.
Quienes así actuén, serán abogados que se irán demeritando y desacreditando frente a los que sí se preparen.
Durante este proceso inicial de reeducación del derecho procesal penal, seguramente se verá afectanda la imagen del gremio penalístico por el costo normal de la campaña de aprendizaje.
Estoy convencido de que el añejo planteamiento de la colegiación y certificación obligatoria para los abogados particulares está cobrando cada día más fuerza. Es apremiante fijar las reglas y establecer la normas para renovar la cédula profesional.
“Aprender para los abogados, en el contexto del sistema acusatorio en México, es un verbo que no puede conjugarse en pasado“
Nótese que la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública publicada en enero de 2009 en el Diario Oficial de la Federación, dispone la certificación y evaluación obligatoria de Ministerios Públicos cada tres años, en la que además de los controles de confianza, deberán comprobar un mínimo de 60 horas anuales de educación contínua, los abogados particulares que decidan litigar ante las procuradurías y tribunales deberíamos acreditar también un mínimo indispensable de capacitación anual. Es aquí donde toma relevancia el papel de los gremios y asociaciones de abogados.
Con base en mi propia experiencia, promuevo con gran entusiasmo los trabajos académicos que se han venido llevando a cabo por parte de la Barra Mexicana, Colegio de Abogodos, A.C., donde actualmente he sido designado Coordinador de la Comisión de Derecho Penal.
A nivel internacional por lo que respecta a Inglaterra y Gales, la exitosa formación de los abogados particulares se especializa desde las instancias universitarias, al dividir en forma selectiva a los alumnos en aspirantes a consultores y a litigantes, respectivamente. A los primeros se les denomina solicitors y, a los segundos barristers. Independientemente de la materia del derecho a la que se dedicarán en el ejercicio de su profesión, reconocen que las competencias y capacidades profesionales que deberán poner en práctica son diferentes y altamente especializadas, por lo que, para poder ejercer la abogacía, deben obtener y conservar su colegiación obligatoria.
Frente a los enormes esfuerzos de capacitación que la implementación de la reforma exige a los operadores del sistema, se abre una oportunidad para que las nuevas generaciones de abogados se especialicen en esta materia, en este contexto, ¿estaremos en presencia de un proceso de selección “natural” de los nuevos operadores?
La selección profesional es una consecuencia inevitable del sistema acusatorio. En un procedimiento oral y público, las capacidades e incapacidades, los conocimientos o la ausencia de ellos, quedan al descubierto en forma evidente. Por ejemplo, durante una audiencia de formulación de la acusación ante un juez de control, el abogado defensor deberá haber previa y necesariamente estudiado a fondo el asunto, tener bien construída y planeada su teoría del caso, y contravertir oralmente con absoluta capacidad de síntesis, frente al fiscal y el juez, las imputaciones contra su defendido en unos cuantos minutos o tiempo limitado. Para realizar esto exitosamente, se debe saber bien y en forma previa lo que se quiere o debe decir, bastando sólo con aproximadamente diez o quince minutos. Considero que no será fácil consultar apuntes, leer las conclusiones de defensa en la audiencia, ni transcribur el contenido de una lap top.
En efecto, estamos en presencia de un proceso de selección natural, pero no sólo de los defensores particulares, sino de todos los operadores o participantes del sistema. Sin embargo, este proceso no será necesariamente generacional. No podemos afirmar que los jóvenes egresados de las universidades, habiendo cursado el estudio del sistema penal acusatorio, desplazarán a los abogados, no tan jóvenes, que no tuvieron la oportunidad de estudiar estos temas desde su carrera profesional en la universidad.
Como suele suceder, la selección tiene que ver con las capacidades y destrezas de cada abogado, las cuales puede adquirir y desarrollar en cualquier momento de su vida, siempre y cuando tenga interés, disposición y tiempo para continuar preparándose. A nadar se aprende nadando, a hablar se aprende hablando, luego entonces, a dominar el sistema acusatorio se aprende practicándolo.
Las facultades de Derecho de todo el país deberán actualizar no sólo sus planes y programas de estudio sino, también, sus instalaciones. Es necesario invertir dinero en la adaptación de las herramientas tecnológicas y espacios o aulas que permitan la enseñanza y el aprendizaje del sistema acusatorio.Las Barras y Colegios de abogados también podremos abonar mucho a la capacitación de nuestros agremiados.
La ciudadanía tampoco puede quedar estancada e inerte ante el sistema penal acusatorio. Para la implementación de este sistema, considero que uno de los mejores aliados es la difusión continua y la educación escolar y universitaria, a fin de exterminar la actitud mediocre y los vicios del pasado.
