Ante la actual era del Compliance, como megatendencia regulatoria mundial, es necesario contar con formales planes de estudio que permitan la creación de la carrera profesional.
En las dos últimas décadas del siglo XX, muchos creíamos vivir en un mundo cuya tirantez geopolítica había llegado a un estado de equilibrio con el que afrontaríamos el actual siglo XXI. Sin embargo, en la primera década del presente siglo y lo que va de la segunda, hemos visto que tal equilibrio es demasiado frágil y enormemente vulnerable, que en cualquier momento puede romperse.
Zygmunt Bauman, sociólogo polaco que ha dejado una huella importante en el análisis de este proceso de cambio, señala como una de las características de nuestro mundo actual su naturaleza endeble, efímera, “líquida”. Señalamiento que no tiene como finalidad producir miedo o enfrentarnos al espejo eterno de las crisis. Por el contrario, entre otras cuestiones, plantea la urgente necesidad de adoptar una nueva perspectiva para gobernar este mundo cada vez más complejo.
Indudablemente no podemos continuar pensando que los problemas nuevos pueden resolverse con esquemas antiguos, ni con fórmulas que sirvieron –quizá- para otra realidad menos compleja que la actual.
Uno de los problemas que debemos enfrentar con mayor determinación, según lo hacía notar el mismo Bauman, es el de la “disipación regulatoria de los mercados”. Esto significa que, si antiguamente la vida comercial se regía por un código de comercio y dos o tres tratados internacionales, hoy las fuentes de regulación del comercio son sumamente abundantes y sistémicamente complejas, tanto como lo es la actividad misma.
Y cuando nos referimos a la regulación o normatividad comercial que ahora surge de fuentes supranacionales, públicas y privadas, locales, gremiales, contractuales, consuetudinarias, legales y jurisprudenciales, también hemos de referirnos a la necesidad de reconocer el dinamismo del conocimiento, el dominio, la interpretación, el control y la aplicación de todas esas disposiciones regulatorias.
No es suficiente con tener un área legal
Antiguamente -hasta hace dos décadas- el área legal o “el jurídico” de las empresas se encargaba de dar “seguimiento” al cumplimiento de las reglas o regulaciones que regían su administración y la actividad productiva, operacional y comercial. Si surgían casos relacionados con la responsabilidad penal de algún integrante (representante o empleado), la misma área contrataba a un Despacho externo especializado en esa materia y se encargaba de coadyuvar en la investigación y persecución del responsable.
De igual forma, tratándose de riesgos laborales, también era el área legal la que se encargaba de dar seguimiento a los controles regulatorios, generalmente asesorada por alguna empresa externa especialista en prevención de riesgos por accidentes o de seguridad industrial, que solía hacer visitas de inspección. Al paso del tiempo, se sumaron a estos esfuerzos áreas de recursos humanos, talento o capital humano.
Todo eso fue posible hasta que los niveles de complejidad han demostrado que la prevención, control y vigilancia de riesgos, incluidos los “penales”, así como la promoción del cumplimiento regulatorio organizacional, es una tarea esencial que debe ser atendida por otra área especializada, que va más allá de lo legal.
Me refiero, claro está, a las áreas generalmente denominadas “Compliance Legal, Regulatorias o de Cumplimiento”, las cuales cada vez han ido tomando mayor importancia en nuestra cultura organizacional. Lo que no hemos desarrollado aún es el perfil de un verdadero profesional, es decir, de un profesionista, en términos de las leyes de profesiones o que reglamentan el ejercicio de la actividad profesional, que se preocupe y ocupe de tales áreas desde un enfoque no solo interdisciplinario sino integrador de la labor que deben desarrollar a nivel empresarial.
Responsabilidad Penal de Empresa: Compliance Penal
Los debes, funciones y objetivos de un Oficial de Cumplimiento, en el contexto y complejidad actual, resultan fundamentales a lo largo y ancho de la actividad empresarial como organizaciones. Más allá de la encomienda de implementar en forma eficaz “programas de prevención y control de riesgos penales” con fin de excluir y, en su caso, atenuar posible responsabilidad penal a la corporación, así como para fomentar una verdadera cultura de fidelidad a la legalidad, es importante que los Oficiales de Cumplimiento sepan que las empresas pueden, como personas jurídicas, cometer delitos en relación con su objeto social o actividad empresarial, con independencia de los delitos atribuibles a sus representantes o integrantes, como personas físicas.
Al respecto, es oportuno precisar que las empresas tienen un “posición o calidad de garantes” respecto de las acciones u omisiones en que incurran sus representantes, administradores y/o empleados. Por tanto, también el Oficial de Cumplimiento tiene una posición o calidad de garante específica para implementar o evaluar la “efectividad” de tales programas de prevención y control de riesgos penales.
Recordemos que las personas físicas son penalmente responsables cuando, por ejemplo, exteriorizan o concretan una “capacidad de comportamiento individual” (acción u omisión dolosa). Sin embargo, las personas jurídicas también lo son cuando exteriorizan o concretan una “capacidad organizativa” (acción u omisión dolosa organizacional). Es decir, el “dolo penal a nivel de empresa” se traduce en el “conocimiento organizativo de su indebido control ante posibles riesgos penales”; conocimiento que exteriorizan como acción u omisión precisamente ante su defecto organizacional, por la no previsión de ciertos resultados lesivos regulados por las leyes penales. Nos referimos a la inobservancia de su debido control organizacional, como conjunto del conocimiento de sus socios o accionistas, del conocimiento de los miembros del Consejo de Administración, de los miembros del Comité de Riesgos y/o de los Comités o áreas de decisión respectivas y, por supuesto, del conocimiento del Oficial de Cumplimiento.
Así como las empresas, como personas jurídicas, pueden actuar con dolo organizacional en la comisión de delitos, también pueden actuar con “culpa, negligencia o violación a sus deberes de cuidado, a nivel organizacional”. El tema no es menor, pues estamos hablando de responsabilidad penal de la corporación, con independencia de la que pueda atribuirse a sus representantes o administradores, en caso de la comisión de un delito en el seno empresarial relacionado con sus actividades u objeto social.
Urgencia de crear una nueva profesión
En Estados Unidos y algunos países de Europa se ha desarrollado la carrera de “Compliance Officer”, que no es resultado de una amalgama ni de un “mix” de profesiones como Derecho, Administración Financiera, Negocios, Administración de Empresa, Actuaría, Filosofía, Sociología, Psicología, Contabilidad, entre otras. El Oficial de Cumplimiento, ante los retos y riesgos actuales, debe tener una visión integradora y de conjunto en favor de la efectiva cultura de la legalidad, lo cual, además de las disciplinas anteriores, requiere el conocimiento de la psicología industrial, de las tendencias reguladoras (Megatendencias vinculadas a los procesos de transformación geopolítica), de administración pública, que es donde se integran los sistemas anticorrupción, y desde luego, de ética aplicada para la elaboración de códigos y manuales de buenas prácticas. Aunado a ello, debe incluir algunas materias de Pedagogía, Informática y de Mercadotecnia pues, como es sabido, el fomento de un cambio de mentalidad y la promoción de una visión corporativa, requieren de un buen soporte de comunicación y persuasión para que en un plazo razonable aquello se transforme en una eficaz “cultura empresarial” que, además, aliente y promueva la productividad.
Desafío educativo y universitario: oficio vs. profesión
La carrera profesional de “Compliance Officer” o, mejor dicho, de “licenciado en programas de cumplimiento regulatorio” es un tema que se ha de resolver en el terreno científico, educativo y, sobre todo, universitario. Es momento de que la Secretaría de Educación Pública, la Secretaría de Economía y el sistema de Universidades públicas y privadas, retomen y anticipen la incorporación de planes de estudio a nivel de educación superior en dicha materia.
Aunque actualmente hay casos de éxito, el Oficial de Cumplimiento no puede formarse, ni capacitarse, sólo con cursos, certificaciones, diplomados, congresos, conferencias o a lo largo de la experiencia en la empresa, pues sus funciones y responsabilidades terminan siendo ejercidas, a fin de cuentas, como un “profesional” del cumplimiento regulatorio organizacional.
Efectivamente, hasta ahora, la mayor parte de los avances y descubrimientos científicos logrados en la lucha por gobernar y encausar la creciente complejidad ha encontrado respuesta en las universidades, que han debido acelerar su paso de desarrollo e incluso de modelo educativo para formar profesionistas especializados en las múltiples ramas del conocimiento que se han ido generando.
Es así como hemos visto desarrollarse en los últimos años nuevos modelos educativos y carreras profesionales que antes no existían, como Nanotecnología, Robótica y Telemática, Ingenierías relacionadas con temas de ordenación medioambiental: Agrogenómica o Hidrogeología. Pero en el terreno de las ciencias gerenciales y jurídico-legales, México va a la zaga, va retrasado. Me refiero, particularmente, a la implementación de los programas de compliance legal empresarial.
Es necesario que los estudios en materia de prevención y control de riesgos legales -incluidos los penales-, cumplimiento regulatorio y ética corporativa se integren en un formal plan de estudios para crear la licenciatura en Compliance legal o Licenciado en Programas de Cumplimiento Regulatorio. En realidad, no hemos encontrado aún la palabra acertada que signifique o colme lo que realmente quiere decir e implica el término compliance en el idioma inglés. Literalmente sería “cumplimiento”, pero “cumplir” con las reglas internas (soft law) y con las leyes de orden público (hard law) es solo una parte de las actividades que integran el “Compliance”, así como su oficio propio, conocido normalmente como “Compliance Officer”. La misión es transitar del “oficio” a la “profesión” de Oficial de Cumplimiento.
Apoyo y promoción gubernamental de la formación educativa
Desde las instancias gubernamentales deberá promoverse la apertura de esa carrera y profesión en las universidades, pues un especialista en hacer que la letra de la ley sea realidad dentro de las organizaciones, y en la vigilancia de la empresa para evitar que incurra en responsabilidad legal (civil, penal y/o administrativa, entre otras), así como para velar por el respeto en y desde la empresa de los Derechos Humanos de las personas que se vinculan a ella, al interior y desde el exterior, contribuirá sin duda a una mejora en el prestigio nacional y en el fortalecimiento del complejo Sistema Nacional Anticorrupción y de Compliance Penal.
Para dar forma a ese “oficio profesional” es necesario adoptar modelos de las universidades europeas y americanas donde ya existe la carrera o los estudios superiores a nivel licenciatura y maestría. Pero junto a la adopción de estándares internacionales debe haber una sana tropicalización nacional para que los estudios sean los adecuados a nuestra cultura organizacional mexicana.
La Secretaría de Economía del Gobierno Federal en México tiene los elementos y la información suficiente para contribuir al diseño curricular, trabajando en coordinación con la Secretaría de Educación Pública y las universidades públicas y privadas.
Reiteramos, un “Compliance Officer” o –llamémosle provisionalmente– “Oficial de Cumplimiento” en un mundo organizacional complejo, no se forma a través de improvisados cursos de capacitación que se ofrezcan a quienes realizan esa actividad de manera directa o indirecta. Tampoco dejando a la actividad jurídica, propia de los abogados, el encargo del cumplimiento organizacional. Nótese que nos referimos por organizacional, al conjunto de personas, data o información, infraestructura, instalaciones y equipamiento, procesos y subprocesos, y del sistema empresarial en general.
Insistimos, ante el Compliance como megatendencia regulatoria mundial, es necesario contar con planes de estudio ad hoc y formales que respondan a las necesidades de prevención, control, vigilancia, supervisión y seguridad en la información en materias humanistas, financieras, jurídico-legales, de regulación supranacional, de prevención de riesgos materiales y legales, así como de ética y responsabilidad social corporativa, entre otras muchas.
El debate está abierto, ojalá se convoque a una gran cruzada educativa para discutir e intercambiar reflexiones y puntos de vista pragmáticos que contribuyan a mejorar la planta productiva empresarial nacional y el régimen de cumplimiento de las personas jurídicas en México, incluidos sindicatos y partidos políticos.
