El whistleblowing ha demostrado ser eficaz en la lucha contra la corrupción, y desde el punto de vista jurídico genera 5 grandes beneficios para tu empresa y colaboradores.
En términos generales, el whistleblowing es una práctica de gobierno corporativo en las empresas que consiste en que cada miembro de la organización asume el deber de poner en conocimiento de los órganos de auditoría, de vigilancia o de las autoridades, los actos u omisiones ilícitas y los comportamientos presuntamente delictivos cometidos internamente.
Actualmente en muchos países se le considera como parte fundamental de la cultura del compliance legal empresarial, ya que la denuncia o noticia del hecho ilícito tiene como finalidad primordial prevenir y sancionar el incumplimiento de los estatutos, protocolos, reglamentos internos, códigos de conducta de la organización y normatividad en general.
En los diversos contextos o circunstancias de la vida de una persona, sea en el desempeño de su trabajo, en sus relaciones con otros individuos o con instituciones públicas o privadas, ésta puede percatarse, en forma inesperada o espontánea, de la evidencia de hechos o actos que podrían estimarse potencialmente irregulares, ilícitos o corruptos. Esta persona, aun sin contar necesariamente con las pruebas o la evidencia completa de que efectivamente exista una conducta irregular o ilícita, puede sospechar que el hecho, acto u omisión, que ha llegado a su conocimiento, no se ajuste a las normas o fines propios de la actividad empresarial en cuyo contexto tiene lugar tal conducta, o que genere un riesgo o daño a los derechos e intereses de otros.
La persona que presencia o se percata de tales hechos irregulares, riesgosos, ilícitos o delictivos podría decidir revelar, comunicar o denunciar la ocurrencia de ellos a alguna otra persona, a su jefe o al superior jerárquico en la organización donde ocurren, a una determinada autoridad, o darla a conocer al público general. El efectuar tal revelación, comunicación o denuncia, si ésta es admitida, podría tener el efecto de que se emprendan acciones o se adopten las medidas que sean necesarias para detener o corregir los efectos negativos del hecho denunciado[1].
Haciendo un comparativo, el whistleblowing es para el empleado como la obligación del ciudadano de denunciar. Esta obligación ciudadana la podemos identificar de manera amplia en México, por ejemplo, en el Código Federal de Procedimientos Penales (que estará vigente hasta junio de 2016 y será sustituido por el Código Nacional de Procedimientos Penales[2]), en que se establece que toda persona que tenga conocimiento de un delito que deba perseguirse de oficio, está obligada a denunciarlo ante el Ministerio Público y, en caso de urgencia, ante cualquier agente de policía. Aunque está obligación ciudadana no tiene, en sí misma, una sanción en caso de incumplimiento, su límite radica en la posibilidad de poder ser acusados del delito de encubrimiento para el caso de que, dolosa o intencionalmente, se oculte o favorezca el ocultamiento del responsable del delito, u oculte, altere, inutilice, destruya, remueva o haga desaparecer los indicios, instrumentos u otros elementos de prueba o pruebas del delito.
Esta disposición del Código Federal de Procedimientos Penales, como ley de orden público, se ha incorporado a las organizaciones privadas mediante la adopción del sistema interno de denuncia denominado whistleblowing.
Se suele emplear esta expresión en inglés ya que no tiene una traducción exacta al castellano. Originalmente alude a la acción de tocar el silbato o silbar, que era la costumbre antigua de los policías ingleses para romper el silencio en que se solía ocultar el criminal y detonar una alarma con la que daba inicio la persecución[3]. Por ello, más que una delación o un acto de soplonería como podría pensarse, el whistleblowing denota originalmente una actitud de lealtad social, corporativa o institucional, e incluso de valentía para afrontar los riesgos que conlleva la denuncia y, en su caso, la investigación y persecución del crimen.
Como buena práctica en favor de la cultura de debido control organizacional, existe en algunas empresas mexicanas desde hace algunos años con mayor o menor grado de sofisticación, sistemas o medidas internas para prevenir y descubrir ilicitudes o delitos que pudieran cometerse con los medios, bajo el amparo o en nombre de la empresa.
Sin embargo, estos sistemas o medidas internas no se han incorporado del todo al novedoso compliance penal (responsabilidad penal de las empresas) debido a que aún están en discusión en el Congreso de la Unión, específicamente en el Senado mexicano, las posibles reformas al Código Penal Federal que, en caso de aprobarse, determinarán que las empresas, como personas morales o jurídicas, serán penalmente responsables cuando alguno de sus representantes o empleados cometa un delito, por no haberse ejercido sobre ellos el debido control que corresponda al ámbito organizacional que deba atenderse según las circunstancias del caso concreto, y tal conducta delictiva se realice con motivo de actividades empresariales, por cuenta, provecho o exclusivo beneficio de la empresa[4].
No obstante que no se han aprobado aún tales leyes a nivel federal, la tendencia mundial apunta al reconocimiento del régimen de responsabilidad penal de las empresas, similar a las regulaciones vigentes de Italia, España, Chile o Estados Unidos.
Para atenuar o extinguir la responsabilidad penal de las empresas es necesario que éstas, a través de su gobierno corporativo, adopten las medidas de control interno que sean más efectivas para evitar o afrontar el riesgo de incurrir en responsabilidad penal por delitos cometidos en y desde la propia empresa.
El whistleblowing ha demostrado ser un medio efectivo para la prevención del delito en los países donde existe la responsabilidad penal de las empresas, siempre que reúna algunas características como:
- Que sea un sistema creado ex profeso para cada empresa, atendiendo a su tamaño, estructura organizacional, sus particularidades de administración o gobierno corporativo, y de sus flujos de operación y comunicación institucional.
- Que la empresa proteja con las medidas de seguridad adecuadas al empleado-denunciante y evite se tomen represalias.
- Que el sistema, medidas o procesos para denunciar sean de fácil comprensión y acceso a los empleados, manteniendo la garantía de que las resoluciones corporativas internas serán imparciales, objetivas y oportunas.
En consecuencia, desde el punto de vista jurídico el whistleblowing genera beneficios y buenas prácticas corporativas que pueden enumerarse brevemente:
- Evita posibles actos ilícitos o delictivos de complicidad al interior de la organización, gracias a su efecto inhibidor y ejemplificador.
- Evita que la confianza en las relaciones de trabajo derive en complicidades, sea por omisión (de denunciar un hecho delictivo) o por conveniencia (no querida pero tolerada).
- Tiene un efecto positivo para el desarrollo de la cultura de la transparencia, de la rendición de cuentas y de la legalidad en el ámbito privado, demostrando que la organización tiene una política de “tolerancia cero” ante las malas prácticas.
- Redunda en un mayor profesionalismo empresarial, pues asumida la práctica del whislerblowing, los empleados sabrán que no encontrarán excepciones al cumplimiento de la normatividad de la empresa y, como resultado, tienden a disminuir las pequeñas o grandes trampas.
- Contribuye a la circulación de la información, gracias a la cual el compliance officerpuede mantener actualizada la normatividad de prevención de ilícitos o delictivos, pues más allá de los efectos laborales o penales de la denuncia interna, el hecho en sí mismo constituye información valiosa para detectar huecos, vacíos regulatorios, identificar riesgos no advertidos ni sancionados en los reglamentos y para rectificar procesos e implementar mejores prácticas corporativas y controles internos.
La cultura de la denuncia interna ha demostrado ser –en los países donde está institucionalizada, como en Estados Unidos con la Whistleblower Protection Act– un medio eficaz de lucha contra la corrupción. Baste pensar en casos como el de la tabacalera Brown & Williamson, denunciada en un programa televisivo por mezclar sustancias prohibidas con el tabaco, o los conocidos escándalos empresariales como los de Enron o WordCom, cuya investigación inició por denuncias internas.
En México, las pequeñas y medianas empresas pagan caro el aprendizaje en ausencia o implementación de esta cultura, ya que sus sistemas y medidas, inicialmente deficientes, suelen tener huecos que propician represalias en contra de los empleados-denunciantes. Estas represalias pueden presentar diversas formas y generar detrimento a los derechos e intereses del denunciante, sean laborales, económicos o de otra índole. Asimismo, enfrentan otro problema, pues en no pocas ocasiones son los empleados quienes suelen abusar de estos mecanismos con el ánimo de perjudicar a sus jefes y compañeros de trabajo.
Es importante que los organismos empresariales o cúpulas industriales, así como las áreas económicas de los gobiernos en México, fomenten foros donde las grandes empresas nacionales, transnacionales y globales intercambien experiencias con las pymes sobre las mejores prácticas en esta materia.
En definitiva, el whislerblowing apoya la conformación de la responsabilidad social de las empresas, generando valor compartido con la finalidad de implementar las mejores prácticas corporativas en la relación empresa-sociedad concretando valores de honestidad, transparencia, control organizacional, productividad, fidelidad y cultura de la legalidad.
[1]FRANCISCO SEBASTIÁN SÁNCHEZ LAY, La Protección de Denuncias de Hechos de Corrupción: La Regulación Del Whistleblowing En El Derecho Comparado, Santiago, Chile, 2010.
[2]Artículo 222 del Código Nacional de Procedimientos Penales: Deber de denunciar. Toda persona a quien le conste que se ha cometido un hecho probablemente constitutivo de un delito está obligada a denunciarlo ante el Ministerio Público y en caso de urgencia ante cualquier agente de la Policía.
[3]RAGUÉS i VALLÉS, Ramón. Whistleblowing, una aproximación desde el Derecho Penal, Madrid, Marcial Pons, 2013.
[4]Recordemos que la Responsabilidad Penal de Empresa ya está vigente en la Ciudad de México a nivel local, con base en el artículo 27 y siguientes del Código Penal para el Distrito Federal, a partir de enero de 2015.
Fuente: Forbes México – Lee aquí el artículo original
